Картельный сговор что это простыми словами
Картельный сговор на рынке: чем опасен и как его раскрыть
Опасность картелей
Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:
Картели – это горизонтальные соглашения между конкурентами, которые больше всего вредят конкуренции.
Картели считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за них установлена наиболее жесткая ответственность. Если ФАС выявит картель, то административный штраф за него может составить половину от начальной цены торгов (пп. 1, 2 ст. 14.32 КоАП). Если участники картеля извлекли крупный доход (от 50 млн руб.), то должностным лицам грозит уголовная ответственность (ст. 178 УК). Сейчас на рассмотрении Госдумы находится законопроект, согласно которому расходы не будут учитываться при расчете такого дохода (№ 848246-7). «Это означает, что даже если поставщик поставил качественный товар на 100 млн руб., заказчик удовлетворен, а рентабельность контракта составила 5–10%, но в результате сговора цена снизилась лишь на 1% (а без картеля участники торговались бы до минус 3–5%), то все равно есть риск оказаться в тюрьме», – объяснил Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law Economics.
Картели опасны тем, что в итоге страдают потребители. Цены растут, а выбора меньше.
Максим Бульба, партнер, глава практики антимонопольного права CMS Russia CMS Russia Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Страховое право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Антимонопольное право (включая споры) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) 18 место По количеству юристов ×
Раскрытие картелей
Процедура расследования картеля обычно начинается с подачи заявления или выявления признаков нарушения. Далее антимонопольный орган проверяет информацию и направляет запросы в государственные органы, банки, операторам торговых площадок. Если обнаружат признаки картеля, то могут провести и внеплановую проверку. Когда выявлено достаточно доказательств, ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства.
ФАС может направить в правоохранительные органы запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и информации для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК.
ФАС получает информацию о признаках картельного сговора от органов прокуратуры, следствия либо самостоятельно (в том числе из электронной переписки).
Анализ правоприменительной практики показывает, что основными доказательствами при расследовании картелей на торгах являются:
В основе института добровольного раскрытия картелей лежит «дилемма заключенного». Она позволяет конкретному лицу минимизировать риски участия в картеле в ущерб самому картелю и другим участникам.
Старший юрист Noerr Noerr Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Комплаенс группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Финансовое/Банковское право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) × Татьяна Довгань называет добровольное раскрытие картеля эффективной практикой ФАС. Оно подразумевает полное освобождение от ответственности участника картельного соглашения, который заявил о картеле первым и выполнил ряд условий, необходимых для освобождения от ответственности (ст. 14.32 КоАП). «Остальные участники картеля могут получить снижение административного наказания, если тоже способствовали раскрытию нарушения. Такая практика существует во всем мире», – отметила Довгань.
Примеры картелей
Пример международного картеля – океанский картель. Океанские контейнерные перевозки очень влияют на международную торговлю. Стоимость таких перевозок составляет значительную долю в цене товара, а ценовые сговоры на этом рынке могут иметь крайне негативное влияние как на мировую экономику, так и на экономику отдельных государств. В результате нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов выяснилось, что российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков устанавливали и поддерживали цены на международном рынке перевозок.
Также известен «картель под гипнозом». В ходе разбирательства один из бывших участников картеля заявил, что на сознание людей оказывалось психологическое воздействие с помощью гипноза и других техник. ФАС признала ООО «Аксонмед», ООО «Сатори», ООО «Интермед», ООО «Дивайс», ООО «Лотос» и ООО «Эквипмед» виновными в заключении и реализации картельного соглашения при участии в государственных закупках на поставку медизделий и средств для уборки помещений. Картель был реализован на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах России. Действовал картель более трех лет, сумма его доходов превысила 735 млн руб. Компании – участники картеля договорились не снижать цены на торгах и разделить между собой аукционы. После заключения госконтрактов бюджетные средства проводились через подставные компании с целью вывода денег из легального оборота и уклонения от уплаты налогов. Схема реализовывалась следующим образом: одна из компаний картеля закупала необходимую продукцию у производителей, передавала ее по документам «серым» компаниям, а те – победителям торгов. В результате большая часть прибыли оставалась на счетах «серых» компаний, которые затем осуществляли их незаконное обналичивание.
Признаки картельного сговора
Картельный сговор – это соглашение нескольких субъектов, цель которого — ограничение конкуренции. Такая договоренность является незаконной и наказывается крупными штрафами.
Что собой представляет картельный сговор
Свободная конкуренция — важное условие развития рыночной системы и экономики страны. Только в условиях честной конкуренции у хозяйствующих субъектов есть мотивация оптимизировать производства, повышать эффективность, работать над снижением стоимости ТРУ и повышением их качества.
В том, чтобы принципы свободной конкуренции повсеместно соблюдались, заинтересованы как сами участники рынков, так и потребители ТРУ, поэтому на защиту конкуренции направлены усилия и законодателя, и уполномоченных государственных органов.
Участники картельного — это игроки одного и того же рынка, которые, вместо того чтобы честно конкурировать на нем, формируют договоренности, которые позволяют им работать на этом рынке, реализовывать ТРУ и получать прибыль, не прилагая усилий, чтобы на нем удержаться. Договоренность направлена на:
Картельный сговор возможен на рынке любых ТРУ и всегда незаконен, но особого внимания заслуживают картели, работающие в сфере госзакупок; к таковым относятся:
Говоря о том, что такое картельный сговор по 44-ФЗ и чем он опасен, важно помнить, что по закону о контрактной системе расходуются не собственные средства заказчика, а бюджетные деньги. Конкуренция на тендерах — это не только способ для заказчика получить наилучший товар, работу или услугу, но и сэкономить государственные деньги. Картельный сговор на госзакупках способствует не только снижению качества поставляемых ТРУ, но и неэффективному расходованию бюджетных средств, что наносит ущерб как экономической, так и политической системам страны.
В сфере госзакупок изобретено множество схем картельного сговора:
Нередко участником становится сам заказчик:
Как распознать сговор: признаки картеля
Распознать признаки картеля на торгах не всегда просто: схемы взаимодействия заговорщиков модернизируются, и часто совершаемые ходы не очевидны для стороннего наблюдателя. Заказчик подозревается в сговоре с одним из участников при наличии таких маркеров, как:
Уличить участников в договоренности можно, если имеются такие признаки картельного сговора в госзакупках, как:
Борьба с картелями — важный аспект государственной политики, и российский законодатель это осознает. В настоящий момент рассматривается инициатива по ужесточению этой борьбы, в частности, созданию цифрового реестра картелей. Компании, внесенные в него, не смогут участвовать в государственных тендерах. Картели — это не специфическая российская проблема, для противодействия картельным сговорам на торгах за рубежом создаются специальные госорганы, такие как Федеральное ведомство по картелям в Германии.
Совпадения IP-адресов и идентичности заявок недостаточно для вывода о сговоре в госзакупках
Контрольный орган решил, что 2 участника закупки заключили антиконкурентное соглашение по нескольким аукционам. Контролер руководствовался следующим:
Однако суды не согласились с антимонопольным органом. Читайте аргументы в Постановлении АС Волго-Вятского округа по делу №А38-6825/2019 от 09.06.2020.
Как пожаловаться в ФАС
Первым органом государственной власти, который рассмотрит дело о картельном сговоре, является Федеральная антимонопольная служба; борьба с картелями — это сфера ее непосредственной компетенции.
Сообщать в ФАС об обнаруженном картеле можно:
Пример жалобы в ФАС на картельный сговор:
Если пропущен срок обращения в ФАС, либо если решение ФАС не устраивает кого-то из участников дела, вопрос передается на рассмотрение арбитражного суда — судебная практика по картельному сговору по 44-ФЗ велика и разнообразна. Суды решают вопрос о наличии или отсутствии картельной договоренности между компаниями по ряду прямых или косвенных признаков:
Например, вынося решение по делу №А10-3052/2018, суд усмотрел в действиях фигурантов признаки схемы «таран». Суд пришел к выводу, что три участника закупки вступили в картельный сговор: двое из них изобразили видимость борьбы и снизили цену контракта на 90%, но их заявки содержали ошибки, из-за чего контракт с ними не заключили. Победителем стал третий участник, который получил контракт при минимальном снижении НМЦК.
Еще одно показательное решение вынес Арбитражный суд Свердловской области по делу №А60-47465/2018. В процессе была рассмотрена история 17 аукционов, в которых принимали участие компании, подозреваемые в сговоре. По итогам анализа всех процедур суд пришел к выводу, что в каждом из них фигуранты действовали сообща и в интересах друг друга. Мало того, установлено, что участники действовали с одного и того же IP-адреса и одним и тем же сотрудником. Такое поведение признано картельным сговором.
Штрафы за картель
Участникам картельного сговора грозит административная, а в некоторых случаях и уголовная ответственность. Административная предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ:
Уголовная ответственность наступает по ст. 178 УК РФ в случаях, если действия заговорщиков повлекли крупный или особо крупный ущерб. В этом случае в качестве санкции возможны:
Если ущерб причинен в крупном размере, срок давности картельного сговора — 2 года с момента совершения преступления; для особо крупных размеров срок давности составляет 6 лет.
Картель глазами юриста
1. установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2. повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3. разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4. сокращению или прекращению производства товаров;
5. отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Также запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, либо такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Исключениями из указанных соглашений являются договоры коммерческой концессии или если доля каждого хозяйствующего субъекта на одном товарном рынке составляет не более 20%.
Для того, чтобы доказать участие в картельном соглашении, антимонопольному органу необходимо установление следующих фактов:
· наличие устного или письменного соглашения;
· состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;
· возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;
· причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах[1].
Следует отметить, что факт наличия антиконкурентного (картельного) соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора, включая требования к его форме и содержанию, и может быть доказан с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов[2].
В правоприменительной практике ФАС имеют место случаи, когда комиссия при принятии решения в качестве подтверждения заключения антиконкурентного (картельного) соглашения учитывала такие обстоятельства, как наличие между хозяйствующими субъектами заключенного договора займа в размере, соответствующем размеру задатка, необходимого одному из них для участия в аукционе; завершение торгов по минимальной цене предложения (по цене на «шаге отсечения»); отсутствие объективных причин для пассивного поведения одного из участников закупки.
В этой связи, антимонопольному органу необходимо доказать наличие причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, а именно:
1. В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.
Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.
2. В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или, когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься
Из анализа судебной практики и практики применения антимонопольного законодательства ФАС России можно выделить некоторые признаки, указывающие на заключение картельного соглашения между хозяйствующими субъектами.
В качестве доказательства заключения антиконкурентного (картельного) соглашения рассматривается совершение хозяйствующими субъектами одновременных, синхронных, последовательных и скоординированных действия по повышению цен при условии, что такая координация поведения не свойственна хозяйствующим субъектам[3] в силу того обстоятельства, что они являются конкурентами между собой.
Соглашение о повышении (удержании, снижении) цен может существовать в случае, когда участники такой договоренности полностью владеют информацией о ценовой политики других участников данного рынка.
Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия таких субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год[4].
Из анализа перечисленных правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.
При доказывании заключения картельных соглашений и согласованности действий между хозяйствующими субъектами могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
· переписка участников соглашения, в том числе и в электронном виде.
Под косвенными доказательствами суды могут понимать:
· отсутствие экономического обоснования поведения участника соглашения, которое создает преимущества для другого участника соглашения;
· заключение договора с участником торгов, который отказался от активных действий на самих торгах;
· фактическое расположение участников соглашение по одному адресу (IP адресу);
· оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
· формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же физическим лицом;
· наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности.
Также к доказательствам относится анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный анализ является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства.
Однако, при рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности процедуры заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.
В случаях, когда регламентированная процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности[5].
В связи с изложенным суды не редко отменяю решения антимонопольного органа.
Также основанием для отмены таких решений может послужить недоказанность факты заключения картельного соглашения, но что указывают выводы суда. Примером таких выводов можно рассмотреть Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.12.2012 по делу № А19-7880/2012, где сказано следующее: «суд апелляционной инстанции указал на непредставление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что достигнутое между названными субъектами соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции на рынке экспертных услуг, не установлено соотношение количества экспертиз, назначенных Братским городским судом в 2011 году и порученных обществу «СибРегионЭксперт» и иным хозяйствующим субъектам».
[1] Разъяснения Президиума ФАС России, утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 14
[2] П. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016
[3] Постановление АС Волго-Вятского округа от 08.11.2018 № А38-1705/18; Решение УФАС по Кемеровской области от 24.10.2018 №14/А-11-2018; решение УФАС по Пензенской области от 04.07.2018 №2-03/19-2017
[4] ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»
[5] Разъяснения Президиума ФАС России, утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 14
За нарушение антимонопольного законодательства, в частности за организацию картеля, российским законодательством предусмотрена административная, уголовная и гражданская ответственность.
Порядок расчета оборотных штрафов, в том числе порядок их увеличения или уменьшения в зависимости от наличия обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность. В Кодексе прописан исчерпывающий перечень таких обстоятельств.
К обстоятельствам, смягчающим ответственность, помимо закрепленных в ст. 4.2 КоАП РФ, относятся в том числе следующие:
· лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;
· лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.
К обстоятельствам, отягчающим ответственность, помимо закрепленных в ст. 4.3 КоАП РФ, законодатель относит:
· организацию лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;
· принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.
Также следует учитывать, что приведенная статья предусматривает возможность освобождения от наказания при единовременном соблюдении определенных условий, которые содержатся в примечании к статье.
· на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
· лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
· представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.
Кроме этого, не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашение или осуществлявших недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованные действия.
Упомянутое освобождение не распространяется на случаи незаконной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, а также на соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. К таким условиям можно отнести, например, создание таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по определенным критериям, победить в конкурсе и войти на рынок.
Вместе с тем, следует отметить, что за осуществление согласованных действий, выразившееся в разделе рынка или в установлении или поддержании единых цен, если эти действия повлекли причинение ущерба, сумма которого превышает 10 млн. руб. (крупный размер), наступает уголовная ответственность, предусмотренная статьей 178 УК РФ.
Данная статья предусматривает наказание в виде штрафа от 300 000 руб. до 1 млн. руб., либо принудительными работами до 5 лет, либо лишением свободы на срок до 3 лет, а в случае, если картельное соглашение заключено с применением или угрозой применения насилия, то до 7 лет лишения свободы.
Запрет на картели является безусловным (запрет per se): требуется доказать только наличие запрещенного соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям. Иными словами уголовная ответственность наступает за сам факт заключения соглашения[1].
Вместе с тем, приходится констатировать, что уголовное наказание для участников картелей в России применяется правоохранительными органами редко, зачастую в отношении руководителей предприятий малого бизнеса или даже индивидуальных предпринимателей.
Первый обвинительный приговор непосредственно за создание картеля, вступивший в законную силу, был вынесен 14 мая 2014 года Новгородским районным судом. Учредитель и директор ООО «Новомост-53» был признан виновным в совершении ряда преступлений, в том числе по части 2 ст. 178 УК РФ, и приговорен к 3 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года, лишению права заниматься определенной деятельностью сроком 2 года и 6 месяцев и штрафу в размере 300 тысяч руб.[2]
Уголовное законодательство также предусматривает освобождение от уголовной ответственности участника картеля при выполнении совокупности следующих условий: во-первых, участник картеля способствовал раскрытию данного преступления; во-вторых, в отношении ущерба третьим лицам или незаконного дохода участник картеля альтернативно: или возместил причиненный ущерб гражданам, организациям или государству, либо перечислил в федеральный бюджет доход, полученный в результате преступных действий; в-третьих, в его действиях не содержится иного состава преступления. Основания освобождения от уголовной ответственности достаточно полно урегулированы уголовным и уголовно-процессуальным законодательством.
Кроме административной и гражданской ответственности, антимонопольным законодательством предусмотрена возможность обращения в арбитражный суд и суд общей юрисдикции с иском о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Данная возможность закреплена в части 3 статьи 37 Федерального закона № 135-ФЗ для лиц, чьи права и интересы были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства.
[1] Комментарий к ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / К.Н. Алешин [и др.]; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015 // СПС «КонсультантПлюс»